Неправилна банкова гаранция: кой е виновен и какво да се прави. Изпълнение на държавния договор: избягване на грешки при регистрацията Грешка в банковата гаранция октмо

В тази статия ще разгледаме ситуацията, когато клиентът откаже да приеме банкова гаранция като гаранция за изпълнение на договора. На практика подобни ситуации се случват доста често и могат да доведат до най-неприятните последици за изпълнителя.

Какво означава за изпълнителя отказът на клиента да приеме гаранцията. Отговорът е очевиден - нищо добро. Преди изтичането на срока, установен от закона за сключване на договор, изпълнителят трябва да предостави друга банкова гаранция (с голяма вероятност да няма достатъчно време за това) или да осигури изпълнението на договора в брой. Средствата могат да се заемат, но едва ли е възможно да получите банков заем при приемливи условия за кратко време. И това означава, че най-вероятно ще трябва да предоставите договора със собствени средства. И ако не могат да бъдат намерени, тогава се очаква изпълнителят да откаже да сключи договор, да бъде включен в Регистъра на недобросъвестните доставчици и да загуби Парипредставени като обезпечение на заявлението за участие в търга. Най-неприятното от всичко изброено е дори не загубата на пари и договора, на който е разчитал изпълнителят, а увреждане на бизнес репутацията на компанията, което може да се окаже фатално за по-нататъшния бизнес.

Как трябва да постъпи потенциалният изпълнител на договора в подобна ситуация? Експертите препоръчват първата стъпка да се разберат причините, накарали клиента да откаже да приеме банкова гаранция. И ако отказът не е правилно обоснован, тогава определено трябва да вземете мерки за защита на вашите интереси от незаконните действия на клиента.

Така че може ли клиентът наистина да откаже да приеме банкова гаранция. Да може би. Но в същото време законът ясно определя основанията за такова решение. В съответствие с част 6 на чл. 45 от Федерален закон № 44-FZ от 05.04.2013 г „По договорната система в областта на поръчките на стоки, работи, услуги за държавни и общински нужди“ клиентът може да откаже да приеме банкова гаранция за гарантиране изпълнението на договора само в следните случаи:

За да обобщим горното – ако предоставената от изпълнителя банкова гаранция за осигуряване изпълнението на договора отговаря на изискванията както на чл. 45 от Федерален закон № 44-FZ, както и изискванията на документацията за обществена поръчка, клиентът няма право да не го приеме. Изискайте от клиента писмен или електронен документ с мотивите за отказа и го обжалвайте в съда.

Ето няколко примера за разглеждане в различни съдебни инстанции на дела, свързани с отказ на клиента да приеме банкови гаранции.

1. Клиентът не прие банковата гаранция - участникът съди банката, издала гаранцията за загуби и пропуснати ползи.

Чрез ревизия обжалване 9 Арбитражният апелативен съд застана на страната на фирмата кандидат, която поради несъответстваща на разпоредбите на закона банкова гаранция е лишена от възможността да сключи договор. В същото време сумата на договора беше около 6 милиона рубли, а компанията плати на банката комисионна в размер на около 200 хиляди рубли за предоставяне на гаранцията. Клиентът, след като провери банковата гаранция, стигна до извода, че тя не отговаря на Закона за обществените поръчки, тъй като липсва редица задължителни условия. В тази връзка на участващото дружество е отказан договор.

Съдът при удовлетворяване на исковете на участващото дружество за възстановяване на вреди и пропуснати ползи е съобразил, че това дружество е участвало в договарянето на банковата гаранция. Следователно размерът на загубите и пропуснатите ползи беше намален наполовина.

Източник - Определение 9 на Апелативен съд от 05.07.2016 г. по дело No 09АП-26750/2016г.

2. Съдът намира за незаконосъобразно включването на участника в поръчката в регистъра на недобросъвестните доставчици (РНП), тъй като дружеството предприема необходимите стъпки за замяна на несъответстващата на закона банкова гаранция с нова гаранция.

Клиентът не прие банковата гаранция на участника поради липса на отлагателно условие за сключване на договор за предоставяне на банкова гаранция. Антимонополният орган от своя страна взе решение да включи компанията в RNP като участник, избегнал сключването на договора.

Съдът посочи, че при включване в регистъра е необходимо да се вземе предвид не само липсата на обезпечение на задълженията по договора (банкова гаранция), но и недобросъвестното поведение на участника - извършването на умишлени действия ( бездействие), което би било в противоречие със Закона за обществените поръчки. В същото време участникът в поръчката не възнамеряваше да избягва сключването на договора и веднага, щом стана известно за отказа на банковата гаранция, изпрати на клиента разяснения от банката и нова банкова гаранция.

Източник - Постановление на Арбитражния съд на Западносибирския окръг от 24 декември 2015 г. по дело № 45-10215/2015.

3. Съдът призна за законосъобразно включването на участник в поръчката в РНП поради предоставяне на банкова гаранция, която не съответства на разпоредбите на закона. Издаването на гаранция чрез посредник не премахва отговорността от участника в поръчката.

Клиентът отхвърли банковата гаранция поради факта, че тя не е включена в регистъра на банковите гаранции по 44-FZ. Съдът посочи, че участващото в поръчката дружество е трябвало да положи дължимата грижа при издаване на банкова гаранция чрез посредник и самостоятелно да провери наличието й в регистъра на официалния сайт на обществените поръчки.
Източник - Решение на Арбитражния съд на Източносибирския окръг от 7 юли 2015 г. по дело № A19-15172/2014.

Обръщаме вашето внимание на факта, че в съответствие с част 8.1 на чл. 45 от новата редакция на Закон № 44-FZ „За договорната система в областта на обществените поръчки“ от 1 юли 2018 г. регистърът на банковите гаранции в Единната информационна система не е достъпен за участниците в обществените поръчки. Само клиентът на поръчката може да провери наличието на банкова гаранция в регистъра. В тази връзка участникът в поръчката може да получи потвърждение за издаване на банкова гаранция, като се свърже директно с банката. Препоръчваме да използвате за тези цели само телефонните номера, посочени на официалния уебсайт на банката. Освен това банката гарант, по искане на участника в поръчката, е длъжна да предостави извлечение от регистъра на банковите гаранции, което, ако е необходимо, може да бъде прехвърлено на клиента.

Специалистите на Агенцията за кредитно застраховане препоръчват внимателно да подхождате към въпроса за получаване на банкови гаранции. Избягвайте ненадеждни посредници, каквото и да е изгодни условияне са ти обещали. Не се страхувайте да отделите време да проучите тръжната документация и да проверите оформлението на банковата гаранция. Не забравяйте да съгласувате предварително оформлението на гаранцията с клиента. Спазването на тези прости изисквания ще ви помогне да избегнете неприятни ситуации. И ако клиентът необосновано е отхвърлил предоставената от вас гаранция, не се страхувайте да защитите интересите си в съда.

Искате да сте винаги актуални -

Как да отразим в счетоводството предоставянето на задължения във формуляра банкова гаранцияпри липса на оригинални документи?

Отговор

При сключване на държавен или общински договор изпълнителят е длъжен да осигури обезпечение за неговото изпълнение по един от двата начина:

банкова гаранция

Прехвърляне на средства.

Най-честите грешки при извършване на това действие са предоставяне на гаранция, която не отговаря на условията на тръжната документация. Последствията дори от незначителни нарушения могат да бъдат:

Отказ от сключване на държавен или общински договор;

Признаване на изпълнителя за избегнал сключването на договора и включването му в регистъра на недобросъвестните доставчици.

По правило и двата ефекта се появяват едновременно.

За да се избегнат негативните рискове, свързани с предоставянето на обезпечение, се препоръчва внимателно да се вземе предвид съществуващият опит по този въпрос.

В зависимост от това какво е причинило грешката и как е действал изпълнителят при предоставяне на охрана, резултатът от разрешаването на спора може да бъде различен.

Размерът на гаранцията се определя от член 94 от Федералния закон № 44 и е посочен в известието за покупка, документацията за покупка и проектодоговора. Изискването за обезпечение е задължително. Сумата може да бъде от 5 до 30% от началната (максимална) цена на договора, но не по-малко от авансовото плащане.

Тъй като нормите на този член са задължителни, размерът на гаранцията не може да бъде намален по споразумение на страните и дори незначителни грешки при изчисляването на сумата могат да доведат до описаните по-горе последици.

Казус : договорът не е сключен и победителят от покупката е включен в регистъра на недобросъвестните доставчици поради факта, че им е предоставена гаранция за 10 копейки. по-малко от предвиденото в документацията за поръчката (дело № А40-137037/2012 г.).

Как да отстраните грешката. Ако възникне такава грешка, тя трябва да бъде коригирана възможно най-скоро и докладвана на клиента. В случай, че допълнително обезпечение бъде внесено преди крайния срок за сключване на договор (не повече от 20 дни от датата на публикуване на протокола за разглеждане на заявленията), проблемът е решен. Когато срокът вече изтече (остават 2-3 дни), сумата за гаранция може да не бъде кредитирана по сметката на клиента, така че действията на изпълнителя не трябва да се ограничават само до допълнително плащане.

Изпълнителят се задължава да изпълни всички зависещи от него мерки за сключване на договор и потвърждаване на своята добросъвестност. Такива мерки могат да включват:

Предоставяне на клиента на мотивационно писмо, обясняващо причините за грешката, посочване на нейната корекция и прикачване на истинско платежно нареждане с банкова отметка за изпълнение (или нова банкова гаранция).

Примери за такива грешки могат да бъдат :

Срокът на банковата гаранция е по-малък от срока на договора (А60-39092/2013);

Банковата гаранция осигурява само покритие на загуби, но не осигурява изпълнение на всички задължения по договора (А40-56381/2014, А64-1671/2014);

В банковата гаранция е допусната грешка при посочване на името на клиента (А40-49538/2013)

Предметът на договора е неправилно посочен в банковата гаранция (А40-101964/2012)

В банковата гаранция е посочено, че тя влиза в сила едва след подписване на договора (A45-24157/2013).

Начини за отстраняване на грешката: трябва незабавно да се свържете с банката (както и няколко други банки) за издаване на коректна банкова гаранция, да информирате клиента за това, като посочите условията за предоставяне на подходяща сигурност. В случай, че изпълнителят предприеме всички зависещи от него мерки за осигуряване на адекватна сигурност, има шанс да защити позицията си в съда.

Правото на проверка на обезпечението принадлежи на клиента по силата на закона, като такава проверка най-вероятно ще бъде извършена след сключване на договора. По правило клиентът изпраща писмено искане до банката. Ако банката не отговори на искането или не потвърди издаването на банкова гаранция, клиентът има право да признае изпълнителя като избягващ сключването на договора и да подаде молба до антимонополния орган за включване в регистъра на недобросъвестните доставчици .

По правило съдилищата в тези случаи заемат страната на клиента и признават действията на изпълнителя, изпратил гаранцията в последния ден от срока, за несправедливи. Последици - отказ от сключване на договор и включване в регистъра на недобросъвестни доставчици. В този случай е практически невъзможно да се докаже обратното, поради което изпълнителите се съветват предварително да изпратят необходимите документи на клиента.

Ако изпълнителят е действал добросъвестно и е уведомил клиента за своето обжалване пред банката, за условията за издаване и представяне на банкова гаранция, а също така е приложил към други банки за издаване на гаранция, действията на изпълнителя могат да бъдат признати за подходящи (А56 -36273 / 2012 г.).

Трябва обаче да се има предвид, че изпълнителят не е лишен от първоначалната възможност да кандидатства пред други банки и трябва да действа разумно, като изпраща такива заявления предварително, а не в последните дни на крайния срок (A40-1502 / 2013) .

Общо заключение: във всяка ситуация действията на изпълнителя трябва да бъдат изчерпателни, тоест пълни и достатъчни за отстраняване на допуснатата грешка. Победителят от покупката трябва да предприеме всички зависещи от него мерки за сключване на договор и осигуряване. В противен случай договорът няма да бъде подписан и организацията рискува да влезе в регистъра. За да елиминирате рисковете, трябва да поддържате постоянна комуникация с клиента, да записвате заявките си, да информирате за действията си за получаване и осигуряване на сигурност в писмен вид и по имейл. Необходимо е също така предварително да се стартира процесът по осигуряване на сигурност и да се започне коригирането на евентуални грешки веднага щом бъдат открити. Възможността за по-нататъшна съдебна защита ще зависи от правилността на действията на изпълнителя, поради което се препоръчва вниманието на вътрешни и външни специалисти да се обърне на този въпрос.

Прочетете други полезни статии

Какви трябва да бъдат следващите стъпки на Изпълнителя?
Олга

Олга, добър ден! По принцип да се обжалва пред OFAS, разбира се, в съответствие с чл. 105-107 44-FZ, но тук е необходимо да се разбере във връзка с какво точно е бил отказът, възможно е той да е законосъобразен. Фактът, че клиентът не е докладвал нищо преди да бъде взето решението за отказ - той не трябва да прави това, освен това изпълнителят има избор по отношение на начина на осигуряване на изпълнението на договора - BG или пари на депозит, за например ново решение на Федералната антимонополна служба по жалба на участника

Решение на Федералната антимонополна служба на Русия от 11 януари 2017 г. по дело N K-17/17

Федералната антимонополна служба получи жалба от заявителя срещу действията на Тръжната комисия по време на търга, проведен от Операторите на електронния сайт, Клиента, Упълномощения орган, Тръжната комисия.
Според жалбоподателя правата и законните му интереси са нарушени от действията на Тръжната комисия, която е взела незаконосъобразно решение за отказ да приеме предоставената за изпълнение на договора банкова гаранция на заявителя.
Представителите на Клиента не се съгласиха с аргумента на Заявителя и съобщиха, че по време на търга Клиентът, Упълномощеният орган, Тръжната комисия са действали в съответствие с разпоредбите на Закона за договорната система.
В резултат на разглеждането на жалбата и изпълнението, в съответствие с ал.1 на част 15 на чл.99 от Закона за договорната система за извънпланова проверка, Комисията установи следното.
В съответствие с обявлението за поръчка, документацията за поръчката, протоколите, съставени при определяне на доставчика (изпълнител, изпълнител):
1) в ЕИС е публикувано обявление за поръчката - 28.11.2016 г.;
2) начинът за определяне на доставчик (изпълнител, изпълнител) - търг;
3) началната (максимална) цена на договора - 1 950 000 000 рубли;
4) 2 заявки от участници в поръчката са подадени за участие в търга;
5) до участие в търга се допускат 2-ма участници в поръчката;
6) датата на търга - 19.12.2016 г.;
7) победителят в търга е LLC "G" с минимална оферта за договорна цена от 1 823 250 000 рубли.
Съгласно част 3 на член 70 от Закона за договорната система, в рамките на пет дни от датата на поставяне от клиента в единната информационна система на проектодоговора, победителят в електронния търг поставя проекта на договор в единната информация система, както и документ, потвърждаващ предоставянето на гаранция за изпълнение на договора, и подписан с засилен електронен подпис на посочените лица.
Съгласно част 1 на чл.45 от ЗДвП клиентите приемат банкови гаранции, издадени от банки, включени в разпоредбите на чл.74.1 от Данъчния кодекс, като обезпечение за заявления и изпълнение на договори. Руска федерациясписък на банките, които отговарят на установените изисквания за приемане на банкови гаранции за данъчни цели.
Съгласно част 2 на чл.45 от Закона за договорната система банковата гаранция трябва да бъде неотменяема и да съдържа:
1) сумата на банковата гаранция, платима от гаранта на клиента в случаите, определени в част 13 на член 44 от този федерален закон, или сумата на банковата гаранция, платима от гаранта на клиента в случай на неправилно изпълнение на задължения на принципала в съответствие с член 96 от този федерален закон;
2) задължения на доверителя, чието надлежно изпълнение е обезпечено с банкова гаранция;
3) задължението на поръчителя да заплати на клиента неустойка в размер на 0,1 на сто от дължимата сума за всеки ден забава;
4) условието, според което изпълнението на задълженията на гаранта по банковата гаранция е действителното получаване на средства по сметката, по която в съответствие със законодателството на Руската федерация се записват операции със средства, получени от клиента ;
5) срокът на валидност на банковата гаранция в съответствие с изискванията на членове 44 и 96 от този федерален закон;
6) отлагателно условие, предвиждащо сключване на споразумение за предоставяне на банкова гаранция за задълженията на принципала, произтичащи от договора при сключването му, в случай че е предоставена банкова гаранция като обезпечение за изпълнението на договора;
7) списъкът с документи, установен от правителството на Руската федерация, предоставен от клиента на банката едновременно с изискването за плащане на сумата по банкова гаранция.
Съгласно част 3 на чл.96 от Закона за договорната система, изпълнението на договора може да бъде осигурено чрез предоставяне на банкова гаранция, издадена от банката и в съответствие с изискванията на чл.45 от Закона за договорната система, или чрез депозиране на средства по сметката, посочена от клиента, на която в съответствие със законодателството на Руската федерация се записват операциите със средства, доставени на клиента. Методът за осигуряване на изпълнението на договора се определя от участника в поръчката, с когото договорът е сключен самостоятелно. Срокът на банковата гаранция трябва да надвишава срока на договора поне с един месец.
Съгласно ал.5 на чл.45 от Закона за системата за контакти, Клиентът счита получена банкова гаранция за обезпечение за изпълнение на договора в срок не по-дълъг от три работни дни от датата на получаването й.
Съгласно част 6 на член 45 от Закона за системата за контакт основание за отказ за приемане на банкова гаранция от страна на клиента е, наред с други неща, несъответствието на банковата гаранция с условията, посочени в части 2 и 3 на чл.45 от Закона за договорната система.
Съгласно чл.45, ал.7 от Закона за системата за контакт, в случай на отказ да приеме банкова гаранция, клиентът в срока, установен с ал.5 на чл.45 от Закона за системата за контакт, уведомява лицето, предоставило банковата гаранция в писмен вид или под формата на електронен документ, като се посочат причините, послужили като основание за отказа.
Съгласно член 96, параграф 5 от Закона за системата за контакт, ако участникът в поръчката, с когото е сключен договорът, не осигури обезпечение за изпълнението на договора в срока, определен за сключване на договора, такъв участник се счита за са избегнали сключването на договора.
Съгласно протокола за сумиране на резултатите от електронния търг от 19.12.2016 г. N 0156200009916000660-3, участникът в поръчката на ООО G беше признат за победител в търга.
Съгласно протокола за отказ за сключване на договор от 29.12.2016 г. N 0156200009916000660-4, победителят в търга LLC „G” (Заявител) не е предоставил надлежна гаранция за изпълнението на договора, а именно представил е банка гаранция, която не е била неподходяща поради следните причини:
„Гаранцията не покрива всички задължения на Изпълнителя (Възложителя) по Договора, а именно, параграф 1 от Гаранцията не уточнява изцяло задълженията на Изпълнителя (Възложителя) по Договора, които трябва да бъдат обезпечени от Гаранта, тъй като има няма индикация за задължението на Поръчителя да заплати предявените от Клиента искове за неустойка (неустойка), глоби). Също така, в нарушение на условията на Договора, загубите, в съответствие с разпоредбите на Гаранцията, се възстановяват само в частта от непокритата неустойка, което противоречи на клауза 10.13 от Договора за обезщетение за всички загуби, понесени от Клиента като резултат от неправилно изпълнение/неизпълнение от страна на Изпълнителя на задълженията му, в пълния размер над неустойката;
Съгласно част 3 на член 96 от Закона срокът на банковата гаранция трябва да надвишава срока на договора с най-малко един месец. Въз основа на това срокът на валидност на гаранцията, въз основа на минималните срокове, установени от закона за сключване на договор, трябва да бъде установен не по-късно от 12 юни 2018 г. включително (в съответствие с изискванията на част 3, чл. 70 от Закона, въз основа на факта, че крайният срок за сключване на договор от Клиента на 29 декември 2016 г. и срокът на гаранцията трябва да надвишават срока на договора, който е 500 календарни дни, с един месец, след това 530 календарни дните изтичат на 12 юни 2018 г.);
Параграф 5 от гаранцията предвижда, че „Промените и допълненията в Държавния договор не освобождават Гаранта от задължения по тази банкова гаранция, в случай че Бенефициентът своевременно уведомява Гаранта за промени и допълнения в Държавния договор. Бенефициентът уведомява Поръчителя за всички направени промени и допълнения в Държавния договор в срок от 10 (Десет) работни дни от датата на влизане в сила на промените и допълненията в Държавния договор. Допълнителните задължителни изисквания към Клиента (Получателя), предвидени в клауза 5 от Гаранцията при изпълнение на Договора, са в противоречие с изискванията на документацията и разпоредбите на Закона.”
На заседанието на комисията представители на Клиента обясниха, че на 26 декември 2016 г. Заявителят е представил подписан проект на договор и банкова гаранция от 26 декември 2016 г. N 9310-2 / 1-2016 г., издадена от ООД ТБ "Е" . На 29 декември 2016 г. Тръжната комисия в срок не по-дълъг от три работни дни от датата на получаването й реши да откаже приемането на тази банкова гаранция, включително на основание, че срокът на валидност на банковата гаранция е 450 календарни дни. В същото време, като се вземат предвид изискванията на част 3 на член 96 от Закона за договорната система, срокът на валидност трябва да бъде 530 календарни дни, тъй като, съгласно клауза 13.2 от проектодоговора на тръжната документация, валидността срокът на договора е 500 календарни дни от датата на сключване на договора. Поради това Тръжната комисия реши да откаже да приеме банковата гаранция на заявителя.
На заседанието на комисията представителите на Заявителя обясниха още, че срокът на валидност на банковата гаранция е 450 календарни дни, като за изчисляване на срока на валидност на банковата гаранция информацията за срока на изпълнение на работата, съдържаща се в е използвана информационна карта от тръжната документация.
Следователно доводът на жалбоподателя не е подкрепен.
Въз основа на гореизложеното и водейки се от ал.1 на чл.2, ал.1 на ал.15 на чл.99, ал.8 на чл.106 от Закона за договорната система, Административния правилник, Комисията
реши:
Признайте жалбата на LLC "T" за неоснователна.
Това решение може да бъде оспорено в съда, арбитражен съдв тримесечен срок по реда на закона.

Много често фирмите си задават въпроса: кой е отговорен за съответствието на гаранцията с разпоредбите на Закона за договорната система - банката или участникът в поръчката? Съдиите дадоха своя отговор след продължителен процес.

Клиентът не прие банковата гаранция

Компанията спечели електронния търг и подаде молба до банката за гаранция. Кредитна организацияя издал и задължил сумата на комисионната от сметката на клиента.

Клиентът обаче отказва да приеме гаранцията и счита, че спечелилият търговец избягва сделката. Институцията обясни, че гаранцията не съдържа отлагателно условие, което е посочено в клауза 6 от част 2 от Федералния закон от 5 април 2013 г. № 44-FZ (наричан по-долу Закон за договорната система).

Освен това документът не предвижда правото на клиента безспорно да отписва средства за сметка на поръчителя (част 3 на член 45 от Закона за договорната система).

Компанията от своя страна върна гаранцията на банката, като издаде акт за приемане. Но тя не успя да си върне платената комисионна. Трябваше да отида в съда.

Първоинстанционният съд потвърди банката

Отхвърляйки иска, съдиите се позоваха на Гражданския кодекс на Руската федерация. Оттам обясниха, че при формиране на гаранция банката изхожда от нуждите на участника в поръчката и от нормите на закона.

В този случай страните подписаха допълнително споразумение, в което бяха посочени условията на банковата гаранция. Връщането на комисионната не е предвидено нито от разпоредбите на закона, нито от договорените условия.

Компанията спечели обжалването

Победителят в търга обаче не се отказа и подаде жалба. Този път решението бе взето в негова полза.